La reconnaissance d'un régime général de droit exclusif applicable aux diffusions en continu (webradios ou diffuseurs numériques hertziens ou par satellite) est susceptible de créer une situation de blocage préjudiciable au développement de ce mode de communication de la musique au public :
- la concentration bipolaire (Duet (Sony/Vivendi-Universal) et l'alliance BMG-EMI-TimeWarner) de la musique en ligne constitue un risque d'utilisation de ce droit d'autoriser non pas à des fins de négociation mais de réservation ou d'organisationde ce mode de communication au public ;
- ce droit n'étant pas nécessairement géré collectivement et le répertoire des sociétés de gestion étant lié aux phonogrammes commercialisés sur le territoire, les utilisateurs auront à négocier au cas par cas la communication au public des phonogrammes ;
- la jurisprudence afférente à la portée de la cession des feuilles de présence Spedidam fait peser sur les utilisateurs une menace de contentieux au moins sur le répertoire français compris entre 1969 et 1994.
Rien ne justifie que le simulcast sur Internet d'une radiodiffusion hertzienne ne soit pas soumis au régime de la licence légale.
Par ailleurs, rien ne justifie, à l'aune des textes internationaux, qu'un régime de droit exclusif s'applique aux Webradios et Web TV
Les signataires reconnaissent cependant que certains modes de diffusion en continu peuvent avoir un effet non compensé de substitution aux ventes.
Toutefois, les critères envisagés par le rapport sont :
- trop larges s'agissant de la notion de spécialité et de programmation ;
- hors de contrôle et de l'activité de diffuseur s'agissant de la faculté de copie.
Dans ces conditions, et ainsi que le propose M. Luc Derepas dans son rapport, les signataires proposent que soient soumis à la licence légale tous les services de diffusion en continu par fil ou sans fil, à l'exception des services proposant :
soit
I - Une programmation dédiée à un artiste ou un auteur déterminé et exclusivement constituée de phonogrammes publiés à des fins de commerce, à l'exclusion des opérations évènementielles, promotionnelles ou d'actualité ;
soit
II - Une programmation :
- exclusivement fondée sur les demandes précises des internautes/auditeurs (identification des interprètes ou des compositeurs et ou titre de l'œuvre) à l'exclusion de tout demande fondée sur le genre musical, le tempo, l'ambiance, etc. afin de fournir un service personnel et individualisé
- et associée à un service complémentaire permettant à l'auditeur/internaute de connaître à l'avance et à un moment donné cette programmation.
soit
III - Une programmation :
- principalement constituée de phonogrammes publiés à des fins de commerce ;
- associée à un service complémentaire permettant à l'auditeur/internaute de connaître à l'avance et à un moment donné la programmation
- et offrant, en assurant sa promotion, un service complémentaire permettant la reproduction numérique directe à caractère permanent du programme par l'auditeur/internaute.
1 Remarques préliminaires
1.1 Droit exclusif - Licence légale
M. Luc Derepas (ci-après l'Auteur) a, d'une manière juste et synthétique, rappelé, d'une part, les intérêts financiers et commerciaux qui sous-tendent la position actuelle de certaines catégories d'ayants droit qui défendent une interprétation minimaliste de l'article L. 214-1-2° du Code de la Propriété intellectuelle et, d'autre part, les avantages que représente, pour les utilisateurs, la souplesse juridique née du régime de la rémunération équitable.
En effet, lorsque cette licence légale a été instituée au niveau international en 1961 dans le cadre de la convention de Rome, son objet était de permettre aux radiodiffuseurs - au sens large - d'avoir accès de manière aisée à l'ensemble du patrimoine phonographique en garantissant aux artistes-interprètes et aux producteurs phonographiques une rémunération équitable.
C'est le même esprit qui a animé les travaux du législateur français en 1985 avec, en plus, la volonté de donner à la musique la plus grande audience possible. Quinze ans après, tout le monde peut constater ses effets bénéfiques : le développement d'un secteur radiophonique national fort, un respect des intérêts pécuniaires des ayants droit et la participation d'artistes français aux nouveaux courants musicaux internationaux.
Fort de ce bilan, les questions qui se posent aujourd'hui devraient s'inscrire dans une inversion de la logique traditionnelle pour ouvrir le champ d'application de la licence légale au plus grand nombre d'acteurs. C'est la raison pour laquelle nous pensons qu'il est important d'aborder les différents éléments qui pourraient constituer, dans un régime économique et juridique ouvert et respectueux des intérêts de tous, les limites pratiques du droit exclusif :
· La légitimité du droit exclusif est incontestable lorsqu'il est utilisé comme un outil de négociation, c'est à dire un droit d'autoriser en contrepartie d'une rémunération adaptée à l'utilisation.
- Or, s'agissant d'Internet, et au vu des alliances en cours (Duet avec Sony-Universal et Time Warner-AOL-EMI et BMG ), le risque majeur est qu'il soit utilisé par ses titulaires comme un simple droit d'interdire pour maîtriser, seuls, l'ensemble des acteurs et tous les modes de communication en ligne de la musique, soit par l'intermédiaire de sites qui seront des simples points d'accès à leur plate-forme, soit par des acteurs tiers confinés à un seul rôle promotionnel des enregistrements de ces multinationales.
- Par ailleurs, la reconnaissance d'un droit exclusif n'induit pas qu'il soit géré collectivement par une société de perception. Cette gestion individuelle du droit d'autoriser entraînerait donc pour une webradio l'obligation de négocier au cas par cas la communication au public de chaque phonogramme préalablement à chaque diffusion .
- Enfin, il convient de noter que, comparativement aux tarifs applicables aux radios hertziennes, les propositions financières actuelles des sociétés civiles de perception (15% des recettes du site et un minimum annuel progressif de 65.000 francs par canal) ne peuvent que rendre l'activité des webradios extrêmement hasardeuse.
· Pour autant que le droit exclusif d'autoriser la communication au public de phonogrammes sur Internet soit confié par l'ensemble des producteurs à des sociétés de gestion collective, celles-ci n'ont à leur répertoire que les phonogrammes produits ou distribués en licence par l'un de leurs associés.
Dans ces conditions, dans l'hypothèse où les activités des webradios seraient soumises au droit exclusif, toute diffusion d'un enregistrement étranger non produit ou non licencié par un associé de la SCPP ou de la SPPF ou produit par un non membre devrait faire l'objet d'une autorisation préalable du producteur concerné.
· La mise en oeuvre d'un droit exclusif va placer les éditeurs de sites web au centre du conflit SNEP/SNAM-Spedidam sur la portée des feuilles de présence ainsi que l'ont été Canal + et M6 s'agissant des vidéomusiques.
Le conflit n'étant pas réglé pour les productions françaises réalisées entre 1969 et 1994, les webradios risquent de ce fait, en leur qualité d'utilisateur, de voir leur responsabilité engagée dans le cadre d' actions contentieuses du Snam et de la Spedidam pour la diffusion de phonogrammes dont les sociétés de gestion collective des producteurs ne pourraient que partiellement liciter l'utilisation.
Les propositions actuelles des sociétés de gestion collective des producteurs phonographiques étant de 15% des recettes du site web, tout laisse à penser - en raison de la parité défendue par les sociétés civiles d'artistes-interprètes - que celles-ci exigeraient une rémunération au moins équivalente, ce qui porterait à 36 % (en incluant les 6% actuellement proposés par la Sacem) des recettes les redevances dues au titre de la diffusion de la musique, sans compter les montants forfaitaires annuels demandés à titre de minimum garanti.
1.2 Simulcast
L'Auteur indique de manière lapidaire que " […] la diffusion sur les réseaux de télécommunication n'est pas incluse dans le champs d'application de la licence légale ", ce qui, sans qu'il l'exprime toutefois clairement, devrait conduire à considérer que la diffusion simultanée et intégrale sur Internet de programmes radiodiffusés est soumise au droit d'autoriser… et donc d'interdire.
Or, si l'on ne devait que s'en tenir au raisonnement de l'auteur, le critère de " diffusion de masse " est tout autant réuni pour une telle exploitation sur le réseau Internet que sur un réseau filaire traditionnel de vidéocommunication ou par satellite, c'est à dire une absence totale d'interactivité entre l'auditeur et le diffuseur.
Par ailleurs, on ne comprend pas très bien pourquoi l'interprétation du terme "radiodiffusion" serait large (radio, télévision, hertzien et satellite) alors que la "distribution par câble" - qui ne constitue qu'une diffusion de programmes par fil - donne lieu à une définition minimum excluant, de facto, la télécommunication … Or, le législateur de 1985 fait référence à des moyens techniques de communication des programmes au public et non à des catégories juridiques dont certaines ne sont apparues que récemment.
Ainsi, Le simulcast n'est que l'accessoire de la radiodiffusion hertzienne, peu important en l'espèce la nature ou l'utilisation originaire du fil utilisé à cette fin. Ainsi, la Convention de Berne, le WCT et le WPPT n'évoquent que la communication au public par fil ou sans fil, sans distinguer tout justement de la nature de ce " fil ", cette nature étant d'ailleurs devenue en pratique difficile à déterminer (Cf. boucle locale radio hertzienne, Wap, Umts, I-mode, etc.)
Par ailleurs, l'utilisation par l'Auteur du terme de " télécommunication " ne saurait être suffisant pour justifier l'exclusion sans autre procès de la reprise simultanée et intégrale sur le réseau Internet des diffusions hertziennes du régime de la licence légale. En effet, on le retrouve dans la définition même de la télédiffusion , équivalent en droit d'auteur à la notion de radiodiffusion de l'article L 214-1 CPI.
Il est donc conforme à l'esprit même du législateur de 1985 en raison de la nature même du simulcast que cette diffusion sur le web soit considérée comme soumise au régime de la rémunération équitable applicable à la diffusion hertzienne, comme cela a d'ailleurs été expressément reconnu par les sociétés civiles de producteurs phonographiques et la Spré il y a quelques mois .
1.3 Webradios -WebTV
Le même raisonnement doit par ailleurs s'appliquer aux web radios et web TV. Le critère tiré de l'intention du législateur de 1985 invoqué par l'Auteur se retrouve d'ailleurs dans les définitions adoptées par les producteurs phonographiques en particulier de la SCPP qui, dans son projet de contrat Webradio décrit la webradio comme " la distribution primaire non hertzienne ou satellitaire d'un programme comparable à celui d'un service de radiodiffusion sonore […] ".
Par ailleurs, la Directive " sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteurs et des droits voisins dans la société de l'information " - qui ne distingue pas entre " quasi à la demande " et " à la demande " - ne prévoit en son article 3, à la différence des auteurs, un droit exclusif au profit des titulaires de droits voisins que dans le cas de services à la demande .
Enfin, le Traité OMPI de 1996 prévoit le principe d'un droit à rémunération au titre de la communication au public des phonogrammes publiés à des fins de commerce. Cette " communication au public " étant définie comme toute transmission au public par tout moyen autre que la radiodiffusion vise tout particulièrement les webradios et WebTV.
2 Les critères retenus pour la distinction des services " quasi à la demande "
Afin de définir le " quasi ", l'auteur propose la combinaison de quatre critères cumulatifs : la spécialisation (a), la connaissance de la programmation (b), la programmation déterminée par les auditeurs (c) et la faculté d'enregistrer en intégralité les enregistrements diffusés (d).
La définition de ces critères appelle les observations suivantes :
2.1 Spécialisation :
- " Un nombre fini d'auteurs ou d'interprètes " :
Avec un tel critère, une webradio dédiée à la chanson française d'avant-guerre aura nécessairement à puiser dans un nombre fini d'interprètes.
Un tel critère pourrait être acceptable à condition qu'il soit restreint à un interprète ou groupe ou un auteur, sous réserve d'opérations évènementielles, promotionnelles ou d'actualité.
- " une programmation relative à un genre musical, une origine géographique et une période historique déterminée "
Cette définition pourrait peut être avoir un caractère déterminant en musique classique. Elle correspond en revanche à la définition même de la plupart des courants musicaux contemporains : le reggae/Jamaïque/depuis 1960 ; La country/USA/depuis les années 40. Ce critère ne peut donc être accepté.
Il convient par ailleurs de noter que cette notion, invoquée par les ayants droit dans le cadre de l'affaire Multiradio pour faire échec à l'application de la rémunération équitable a été rejeté par le tribunal de grande instance .
2.2 Connaissance ou repérage de la programmation :
La connaissance en temps réel existe déjà (RDS en FM ou sites webs tiers de type Mobiquid) et ne constitue en rien un effet de substitution.
En outre, il ne saurait être fait supporter à des diffuseurs l'application d'un critère lié à l'activité de tiers qui proposeraient à des internautes un moteur de recherche permettant de connaître les diffusions en temps réels réalisés par des webradios.
2.3 Programmation déterminée par les souhaits des auditeurs :
Ce critère est particulièrement délicat à appréhender en pratique. En effet, s'agissant ne serait-ce que des radios musicales traditionnelles FM, leur programmation est fondée en partie sur des sondages de préécoute de nouveautés musicales et propose généralement des émissions de disques à la demande.
Des webradios dédiées à un style musical particulier tenteront tout naturellement de fédérer autour de leur site une communauté d'internautes et de profiter des outils interactifs que permet Internet pour créer avec eux des relations privilégiées afin notamment que la programmation corresponde à leur goût.
2.4 Faculté d'enregistrement en qualité numérique :
Si cette faculté est déterminante dans l'effet de substitution à l'achat, il ne saurait incomber aux diffuseurs de supporter une qualification en " quasi à la demande " sur le fondement d'une activité privée de tiers.
Les exploitants de webradios sont prêts à collaborer avec les ayants droit pour définir des normes de diffusion empêchant la copie privée mais ne sauraient avoir à supporter intégralement le coût de cette mise en place ni, le cas échéant, le coût des modifications aux systèmes de protection anti-copie sous la constatation que le système mis en place initialement par le diffuseur s'avèrerait inefficace ou moins efficace en raison de systèmes développés par des tiers.
Les ayants droit ont obtenu au niveau international et communautaire des dispositions prévoyant des sanctions juridiques à l'encontre de la violation des mesures techniques protégeant les œuvres et les enregistrements. Il leur incombe dès lors de les mettre en œuvre à l'encontre de ceux qui les développent.
3 La soumission de certains types de services à un régime de droit exclusif
Malgré les réserves exprimées ci-dessus liées aux difficultés de l'application d'un régime de droit exclusif aux webradios, c'est à dire aux services de diffusion en continu, les signataires de cette note ne peuvent ignorer que, dans certaines conditions, certains services de diffusion en continu peuvent avoir un effet de substitution à la vente des enregistrements du commerce ainsi diffusés et que cette utilisation risque de porter un préjudice important à la profession.
À ce titre, l'option B proposée par l'auteur paraît la mieux adaptée à la situation sous les réserves suivantes :
Seraient ainsi soumis à la licence légale tous les services de diffusion en continu par fil ou sans fil, à l'exception des services proposant:
Soit :
I - Une programmation dédiée à un artiste ou un auteur déterminé et exclusivement constituée de phonogrammes publiés à des fins de commerce, à l'exclusion des opérations évènementielles, promotionnelles ou d'actualité ;
Soit :
II - Une programmation :
- exclusivement fondée sur les demandes précises des internautes/auditeurs (identification des interprètes ou des compositeurs et ou du titre de l'œuvre) à l'exclusion de tout demande fondée sur le genre musical, le tempo, l'ambiance, etc. afin de fournir un service personnel et individualisé ;
- et associée à un service complémentaire permettant à l'auditeur/internaute de connaître à l'avance et à un moment donné cette programmation.
Soit :
III - Une programmation :
- principalement constituée de phonogrammes publiés à des fins de commerce ;
- et associée à un service permettant à l'auditeur/internaute de connaître à l'avance et à un moment donné la programmation ;
- et offrant, en assurant sa promotion, un service complémentaire permettant la reproduction numérique directe à caractère permanent du programme par l'auditeur/internaute.
Un accord à conclure entre organismes professionnels représentant les diffuseurs et les producteurs phonographiques viendra préciser les critères exposés ci-dessus et prévoira, en cas de litige quant à la définition d'un service d'un diffuseur, la réunion d'une commission ad hoc constituée à parité des représentants des utilisateurs et des producteurs.
En l'absence d'accord intervenu à l'occasion de la réunion de la commission de conciliation, il sera fait application des voies de recours de droit commun.
Au vu du désaccord fondamental entre ayants droit sur le champs d'application de la rémunération équitable qui, depuis sa constitution, paralyse la Spré concernant des modes d'exploitation " à la marge " - et dont le débat actuel entre ayants droit n'est qu'un exemple - renvoyer à celle-ci le soin d'apprécier et de régler en premier lieu la qualification d'un service litigieux ne sera vraisemblablement d'aucun effet.
Enfin, en raison du caractère administratif et réglementaire des décisions de la commission de l'article L 214-4, il semble difficile de lui laisser le soin de prendre des décisions à caractère individuel qui plus est dans une matière de droit civil.
ANNEXE 1
Définitions
Editeur Internet : Personne physique ou morale qui a la responsabilité de la mise à disposition d'un contenu multimédia qu'il publie en utilisant originairement les réseaux de type Internet.
Player : Application informatique de lecture de données numériques sonore ou audiovisuelles.
Téléchargement : Transmission par les réseaux de type Internet et reproduction sur support numérique de fichiers numériques.
Streaming : Transmission numérique sonore ou audiovisuelle par les réseaux de type Internet avec lecture en temps réel.
Webcasting : Streaming d'un programme sonore ou audiovisuel.
Simulcasting : Transmission numérique ou analogique par fil ou sans fil simultanée et intégrale d'un programme sonore ou audiovisuel radiodiffusé.
Webradio : Streaming d'un programme radio continu.
WebTV : Streaming d'un programme TV continu.
